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16 de Setembro de 2021
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    Poder de controle e reponsabilidade do acionista controlador no contexto das sociedades anônimas

    Carolina Pessoa, Estudante de Direito
    Publicado por Carolina Pessoa
    há 11 meses

    PODER DE CONTROLE E RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA CONTROLADOR NO CONTEXTO DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS

    Carolina Pessoa Soares de Campos

    Índex

    1) Histórico das Sociedades Anônimas

    2) Conceito de Sociedade Anônima

    3) Mercado de Capitais e a Comissão de Valores Mobiliários

    4) Estabilização das Relações de Poder

      4.1) Formas de Controle

        4.1.1) Acordo de Acionistas e Direito de Voto

      4.2) Ativismo Acionário e Conceito de Acionista Controlador

      4.3) Alienação do Controle

    5) Acionista Controlador e Conselho de Administração

    6) Deveres dos Administradores

      6.1) Dever de Diligência

      6.2) Dever de Lealdade

    7) Responsabilidade do Acionista Controlador

      7.1) Conflito de Interesses e Abuso de Poder

      7.2) Interesse Particular e Vantagem Indevida

    8) Considerações Finais

    1) Histórico das Sociedades Anônimas

    O modelo inicial das Sociedades Anônimas era aquele das companhias de comércio datadas dos séculos XVI a XIX, responsáveis por intermediar os Estados na conquista de novos mercados de maneira privada, mercantilista. À época, àquelas companhias competia realizar investimentos de grandes dimensões, o que demandava elevado capital e permanência a longo prazo. Para tanto, eram-lhes atribuídos poderes intrinsecamente governamentais, dentre os quais o de formar exército, de negociar tratados e de colonizar terras do novo mundo. Esse cenário ilustra a fase do privilégio, durante a qual a autorização para funcionamento de uma companhia mercantilista decorria do chefe de Estado, usualmente, reis, por meio de carta específica, atributiva do monopólio de comércio. Revela-se, nesse contexto, a inovadora associação de grupos de indivíduos despidos de affectio socitatis, além da possibilidade de negociação do título a eles conferido e do reconhecimento do direito de ação do portador contra a companhia, a fim de haver participação nos lucros.

    No Brasil fase de autorização para funcionamento decorre do legado da Revolução Industrial Inglesa do século XIX, essa responsável por gerar a economia em larga escala, exigindo, logo, organização jurídica mais aperfeiçoada para a reunião de capitais. Desse modo, uma vez cumpridos determinados pressupostos procedimentais administrativos previstos no antigo Código Comercial Brasileiro de 1850, do Estado era conferida autorização à formação da companhia.

    A fase da liberdade, por sua vez, grosso modo, erradicou, com o surgimento das sociedades em comanditas por ações, cuja responsabilidade dos administradores é subsidiária, ilimitada e solidária, enquanto a dos acionistas, limitada pelo valor das ações subscritas, a necessidade de autorização para funcionamento, essa que subsiste apenas para companhias de relevante alcance socioeconômico, como instituições financeiras e seguradoras, administradoras de planos de saúde etc. Cada espécie de companhia é sujeita a uma entidade reguladora, à qual impende o exame de criação e de funcionamento. No Brasil, a fase da liberdade foi reconhecida pela Lei 3150/1882, que regula o estabelecimento de companhias e Sociedades Anônimas e tem importante referência na Lei 2627/40, atualizada pela Lei 6404/76, que dispõe sobre as Sociedades por Ações (Sociedades Anônimas). A Lei 13303/2001, por sua vez, aperfeiçoa a estrutura das companhias abertas, cujo capital, divido em ações, é negociável no mercado de ações, a bolsa de valores.

    2) Conceito de Sociedade Anônima

    O conceito em questão delineia, especialmente, além da necessidade de fim lucrativo, a maneira de organização do capital social, que, no caso, se apresenta dividido em ações. A responsabilidade dos titulares dessas, chamados de sócios ou acionistas, é limitada ao preço subscrito ou adquirido de cada um deles pela respectiva ação, e os direitos, proporcionais às mesmas (art. Lei 6404/76). Aos acionistas, logo, não importa responder com patrimônio próprio por dívidas da sociedade, a resposta patrimonial darse-á tendo como teto o preço de sua ação. As Sociedades Anônimas podem ser abertas ou fechadas: a diferença no que tange a esse aspecto permeia a forma de disposição das ações, de modo que seja possível fazer circular, negociar ações de companhias abertas no mercado de ações, de bolsa ou de balcão, ou, ainda, cedê-las ou as doar.

    Em substituição ao contrato social presente do Direito Civil e aplicável às sociedades limitadas, o estatuto social, previsto pelo artigo 83 da Lei 6404/76, é o regimento interno, o grande responsável por concentrar as normas da companhia, estabelecer sua sede, denominação, capital social, órgãos de administração, direitos e deveres dos sócios e formas de liquidação. O artigo 3º do referido diploma legal discorre sobre as sociedades holding, puras ou mistas, essas que têm por objetivo participação em outras sociedades, que dispõem de atividade operacional própria. O nome social é conferido por denominação, acrescido da expressão “S.A.” ou variações, ou “companhia”, essa última, ao fim.

    Sociedades Anônimas têm sua administração sujeita a deveres mais rígidos de prestação d’informação, além de disporem de gestão ou governança mais complexa. São compostas, conforme estabelece a lei 6.404/76, por uma estrutura organicista fixa, dirigida por órgãos, sendo eles a assembleia geral, o conselho de administração, diretoria e conselho fiscal, esse último, todavia, de funcionamento facultativo. No topo da cadeia gestacional, encontra-se o Conselho de Administração, esse órgão facultativo, exceto no que tange às companhias abertas e as de capital autorizado (art. 138 § 2º).

    3) Mercado de Capitais e a Comissão de Valores Mobiliários

    Uma empresa dispõe de possibilidades de capitalização, dentre elas por meio de empréstimos bancários, o que as torna sujeitas a taxas mais elevadas e prazos mais estreitos para pagamento; pela emissão de títulos de crédito no mercado de capitais, sendo o principal deles as debêntures, títulos de crédito com promessa de pagamento até a superveniência do prazo; ou pela subscrição pública de ações no mercado de capitais, o que torna sócio o adquirente, além de elegível à participação nos lucros da empresa, enquanto, em contrapartida, assume os riscos da atividade da mesma.

    O mercado financeiro proporciona que pessoas físicas se comprometam mutuamente com a empresa elegida, com o intermédio representativo de instituições bancárias ou corretoras, que coordenam a oferta pública de ações, para a compra de ações ou de títulos de créditos, como notas promissórias ou debêntures. A empresa se torna, com isso, responsável pelo pagamento dos juros pelo capital emprestado pela pessoa física, representada pela figura do agente fiduciário. Esse mecanismo se revela benéfico a ambas as partes, vez que a empresa, ao preferir se capitalizar por meio do empréstimo a instituições bancárias, submeter-se-ia a taxas consideravelmente mais elevadas, além de prazos menores para pagamento, e que as taxas pagas pelas empresas são mais relevantes frente às pessoas físicas em se comparando com os juros por empréstimo a grande instituição financeira, especialmente por essas se mostrarem em menor oferta, passando ambas as partes a dispor de maior poder de negociação.

    As companhias abertas permitem que qualquer pessoa física seja elegível à compra de ações por si subscritas, tornando-se-lhe sócio ao momento em que adere à oferta contida no prospecto (art. 84 Lei 6404/76), que abrange as informações relevantes para a tomada de decisão do investidor em comprar o título de sócio. O prospecto, vale mencionar, é emitido, geralmente, sem definição exata do preço de das ações, esse que será traçado conforme a oferta e a procura. A ação representa o direito irrenunciável conferido ao sócio de participação nos lucros, e dividendos futuros da companhia de cujo valor mobiliário é titular, ao passo que assume os riscos atividade da empresa. Pode ela ser nominativa, escritural, ou ordinária, abrangendo também direito a voto, ou preferencial, sendo concedido não o direito de voto, mas sim a preferência na distribuição dos lucros da empresa. Debêntures e ações, podem ser classificadas, logo, como, respectivamente, risco de crédito e risco de negócio.

    Cabe mencionar que investidores são muitas vezes regalados com isenção d’imposto de renda, meio adotado pelo governo a fim de estimular o funcionamento da sociedade de consumo.

    A Lei 6385/76, que estrutura o mercado de capitais, introduz a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que delineia e fiscaliza os contornos de operação das entidades que pretendem exercer seu processo de capitalização por meio de participação popular no mercado financeiro. Seu objetivo maior é de garantir que as empresas introduzidas estejam de boa-fé, de modo que as informações externadas por elas hão de ser “verdadeiras, completas, suficientes e claras”. Nesse contexto, a instrução 400 CVM era um ato normativo que exigia constatação de todas as informações de cada empresa, como aquelas com referência ao balanço realizado pela auditoria etc., além de taxa de verificação dessas informações e da taxa de registro da sociedade frente à comissão após seu processo constitutivo.

    Em decorrência do elevado custo ao contratar responsáveis especializados para aferir tais dados, a fim de evitar que empresas se voltem a instituições financeiras para alcançar sua capitalização, a CVM introduz a instrução 476, correspondente à oferta simplificada, por meio da qual as companhias são dispensadas de prestar informações de registro e de verificação de autenticidade frente à CVM. Por meio da instrução 476 CVM, investidores “profissionais”, ou seja, aqueles de maior poder aquisitivo, compõem o raio de vislumbre da empresa, recaindo sobre eles, logo, a responsabilidade sobre a verificação de autenticidade das informações prestadas pela empresa.

    Valores mobiliários, logo, podem ser definidos como investimentos cujo sucesso não depende dos esforços do investidor, mas sim, do empreendedor ou de terceiro, sendo o investidor sujeito ao risco do negócio. O artigo 2º, IX da Lei 6385/76, da Comissão de Valores Mobiliários, amplia o enquadramento de outros contratos d’investimento na categoria de valores mobiliários para além daqueles discriminados pelos demais incisos, permitindo à CVM atuar sobre outras ofertas de ganho financeiro.

    4) Estabilização das Relações de Poder

    4.1) Formas de Controle

    O controle majoritário pressupõe que no panorama da sociedade há um indivíduo ou um grupo reunido por meio de acordo de acionistas que detém propriedade de mais de 50% das ações com direito a voto relativas à empresa, garantindo que sua vontade seja deliberada pela Assembleia Geral. O acordo de acionistas (art. 118 Lei 6404/76) acarreta a formação de um bloco, de modo a sistematizar o comportamento dos membros, que passam a decidir de forma igualitária, assegurando-se como a maioria nas deliberações.

    Já o controle minoritário ou pulverizado, mais comum nos Estados Unidos na década de 1940 do que no Brasil atualmente, implica que o poder de controle do acionista majoritário é de menos da metade do total da sociedade. Desse modo, sobre nenhum acionista recai o prevalecimento n’Assembleia Geral, elegendo a maior parte dos administradores e garantindo a adoção da sua vontade. Infere-se, logo, que do controle minoritário decorre maior empoderamento e autonomia dos administradores e dos diretores, a quem se confere maior liberdade para atuar em vista aos interesses da companhia. Importa mencionar que, no Brasil, tal tendência vem sendo cada vez mais adotada, vez que sociedades fechadas vêm migrando para o sistema aberto, por meio da oferta pública de ações ordinárias, captando recursos junto ao público e por conseguinte lhes permitindo participação nas assembleias gerais.

    Há, ainda, o controle indireto, dependendo da ramificação do grupo societário, que se apresenta no contexto de uma cadeia societária, de modo a tornar mais complexo o processo decisório. O artigo 243 § 2º contorna a possibilidade de o controlador assumir a forma de uma pessoa jurídica, notadamente, uma sociedade holding, que, como mencionado anteriormente, tem como objetivo o controle ou administração de outras sociedades: “Art. 243 – O relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações ocorridas durante o exercício. § 1º - … § 2º - Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. § 3º - …”

    4.1.1) Acordo de Acionistas e Direito de Voto

    O acordo de acionistas (art. 118) é um contrato para-social e plurilateral, envolvendo interesses convergentes, a partir da assinatura do qual surge a obrigação de votar como a maioria do interior do bloco, sob pena de ter seu voto desconsiderado (não computado) ou, em caso de abstenção, volta-se como deliberado pela maioria, com tutela específica no judiciário. Ele pode se materializar na forma de acordo de votos/ de conduta (de comando ou de defesa) ou de bloqueio. O acordo de votos de comando (art. 116) busca obter a maioria dos votos, a fim de eleger a maioria dos administradores, tornando mais factível o exercício do poder de controle. Já o acordo de votos de defesa se revela mecanismo adotado pelos minoritários a fim de garantir que ao menos um administrador seja eleito por meio desse tipo de voto, representando seus interesses. O acordo de bloqueio, por sua vez, visa a restringir a circulação das ações dos integrantes do acordo, de modo que, caso um dos membros do bloco intencione vender suas ações, haverá de ofertar aos demais previamente, sob pena de ter essa conduta revertida em decorrência da autotutela conferida ao acordo.

    Os direitos essenciais dos acionistas são elencados no artigo 109 da lei das S.A., de modo que “nem o estatuto social nem a assembleia-geral poderão privar o acionista dos direitos de: I - participar dos lucros sociais; II - participar do acervo da companhia, em caso de liquidação; III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais; IV - preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172; V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei.”

    O direito ao voto, logo, esse que figura como direito não essencial, dada a sua obrigatoriedade apenas nas ações ordinárias, em que uma ação representa o direito a um voto, e não nas preferenciais (artigo 111), pode ser limitado, conforme consta no parágrafo primeiro do artigo 110. Há os votos de vontade, esses que correspondem a atos de discricionariedade, de estratégias empresariais, que podem ser ajustados por acordos de acionistas, como, para fins d’ilustração, a eleição de conselheiro para compor a administração da companhia. À outra margem, apresentam-se os votos de verdade, condutas objetivas, visando à notação de erros ou fraudes em vista à proteção do interesse superior da empresa, como no voto de aprovação de laudo de avaliação de imóvel, que comporá o capital social da empresa.

    4.2) Ativismo Acionário e Conceito de Acionista Controlador

    Para Fabio Comparato[1], controle corresponde subjetivamente à faculdade de dispor, de dar finalidade a bens alheios, como o que ocorre com o acionista controlador frente aos bens da companhia, ao orientar o funcionamento da administração.

    O advento da Lei 6404/76 foi favorável ao esclarecimento do indivíduo que incorpora a figura do acionista controlador no cenário de uma sociedade anônima em que se faz presente controle majoritário, sendo aquele definido pelos artigos 116 e 243, § 2º do referido diploma legal, esse último que trata das holdings:

    “Art. 116 – Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

    Parágrafo único – O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.”

    O acionista controlador, logo, corresponde ao detentor da maior participação acionária no quadro societário, capaz de garantir a maior quantidade de votos nas assembleias gerais, a partir da terceira consecutiva, fazendo assim jus ao título.

    4.3) Alienação do Controle

    O poder de controle na forma de bem jurídico imaterial se revela a partir de ações representativas de controle, ou seja, com direito a voto, que têm maior valor patrimonial em decorrência do prêmio de controle. A alienação desse pode se dar face a alteração nítida de prevalência no interior do bloco de acordo de acionistas ou por meio de controle indireto, como analisado anteriormente; ou, ainda, face a reestruturação societária.

    Na incorporação de sociedades, a incorporada é extinta e tem seu patrimônio vertido à incorporadora, importando sucessão universal de direitos e obrigações. As ações daquela são anuladas, e essa passa por um processo de aumento de capital, entregando as ações da antiga companhia aos acionistas da extinta. Vale mencionar que, nessa hipótese, as operações d’incorporação apresentam naturalmente mecanismos protetivos aos minoritários, tais como o direito de retirada com reembolso (art. 137 c/c 45 Lei 6404/76).

    A aquisição hostil se revela outra maneira de alienação do controle societário, à presença de quantidade insignificativa de ações no mercado de capitais, e sendo o capital disperso, pulverizado, sem que haja controlador explícito. A oferta pública de ações, nesse contexto, faz-se facultativa, sendo, na prática, deliberado pelo Conselho de Administração da companhia a respeito de sua aceitação, e cabendo ao adquirente comprar quantas ações forem necessárias a fim de deter o controle. Tal cenário se mostrou presente na positiva hostile take-over da Sadia frente à Perdigão.

    Frente a processo de alienação da gestão de companhias abertas, floresce a instrução 361 CVM atribuindo como proteção contra o risco da incerteza aos acionistas minoritários o direito de tag along, permitindo-se-lhes a alienação das ações com direito a voto junto às do controlador. O preço pago por essas será de, no mínimo, 80% do pago ao antigo controlador pelo novo, e, para se o tornar, há, obrigatoriamente, de comprar as ações de todos os minoritários que as intencionem vender. Esse mecanismo surge com a intenção de evitar que acionistas sejam prejudicados e vejam desvalorizadas suas ações caso a real intenção do novo controlador seja transtornar a empresa a fim de extinguir concorrência, como ocorreu no episódio da companhia aérea Varig contra a Webjet. A oferta pública de aquisição de ações é, novamente, feita juto à CVM.

    5) Acionista Controlador e Conselho de Administração

    A personalidade jurídica, brevemente definível como a aptidão a ser titular de direitos e sujeito a obrigações [2] , chamada por vezes no direito estrangeiro de personalidade moral, autônoma e ativa e passiva de direitos no mesmo título que a pessoa física. Ao transformar o direito de propriedade em um poder patrimonial, esse é transferido dos acionistas aos órgãos de gestão. Todavia, face a uma situação em que há membro dominante, titular da maior parte das ações da companhia e, logo, do poder de controle da mesma, essa transferência de poder se revela, na realidade, uma desassociação do mesmo, que é mantido nas mãos dos acionistas majoritários.[3]

    Enquanto os direitos essenciais conferidos aos acionistas são discriminados no artigo 109 da Lei das Sociedades Anonimas (Lei 6404/76), os deveres ou responsabilidades dos administradores desse tipo de sociedades decorrem essencialmente de uma relação fiduciária, baseada na confiança, haja vista a influência majoritária desses sujeitos no destino da companhia face ao poder de gestão de seu patrimônio. A fidúcia demanda comportamento ético, probo, leal e honesto das partes detentoras do poder de gestão e de controle, representando os interesses patrimoniais do fiduciante, no caso, da companhia, segundo os liames da boa-fé. “Descrita instrumentalmente, a obrigação fiduciária é um dispositivo que permite à Lei responder a uma variedade de situações nas quais, por várias razões, o critério de uma pessoa deve ser controlado devido às características do relacionamento dessa pessoa com outra.”[4]

    Deveres abstratos, objetivando à garantia da adoção de condutas inseridas nessas margens, são impostos pela Lei das S.A. aos administradores a fim de que gestão não lhes conduza a ganhos pessoais, característicos de abuso de poder. Visto que a eles cabe o traçado do destino econômico da companhia sem implicação de disposição do patrimônio da referida, tem-se relação instrínseca daqueles aos controladores, que, por representarem a maioria do capital votante no curso das assembleias, elegem os a maioria dos administradores, tendo como orientação para tanto a potencialidade de que esses melhor representem seus interesses. O acionista que controla a assembleia geral é capaz de influenciar a gestão social, [...] consequentemente, o sócio controlador pode intervir discretamente na administração social”.

    6) Deveres dos Administradores

    Os dispositivos que tratam da matéria visam ao estímulo à atuação correta dos administradores, de modo a buscar o melhor funcionamento da empresa, agindo para tanto de maneira proba e leal, como ditam os pressupostos da boa-fé objetiva, buscando, inclusive, a fidúcia e a adesão d’investidores à companhia aberta. Importar fazer menção às severas penalidades adotadas pela Comissão de Valores Mobiliários por meio da responsabilidade administrativa atribuída face a descumprimento das condutas ditadas por seu ordenamento e pela Lei das Sociedades Anonimas.

    6.1) Dever de Diligência

    O dever de diligência, orientado pelo artigo 153 Lei 6404/76, demanda o cuidado a ser adotado na gestão da companhia, ao tratar patrimônio de terceiro como se próprio fosse, do que decorre o business judgement rule, ao estabelecer, conforme Luís Felipe Spinelli, “afastamento de qualquer presunção de culpa daquele administrador que age de forma cuidadosa, conscienciosa e informada, mas que mesmo assim acarreta dano à sociedade, afinal o risco é inerente a toda atividade empresarial, sobretudo em um mundo cada vez mais dinâmico e imprevisível como o atual”.[5] O administrador deve, logo, agir tendo como base a ponderação, avaliando alternativas e consequências; acompanhar o desenvolvimento de temas críticos; assessorar-se com especialistas (podendo ser essa, inclusive, atenuante de punição ou excludente de responsabilidade); e monitorar a gestão, operação subordinada assumida pela diretoria, que fiscaliza as atividades diárias da empresa.

    6.2) Dever de Lealdade

    O dever de lealdade é ditado pelo artigo 155 da Lei das S.A., segundo cuja redação é vedado (I) usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo pra a companhia, as oportunidades comerciais de que se tenha conhecimento em razão do exercício de cargo ou função; (II) omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia; (III) adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia ou que esta tencione adquirir., implica o dever de sigilo das informações das quais tenha conhecimento e que possam implicar risco à empresa, devendo manter reserva quanto a informações ainda não divulgadas, sob pena de crime d’insider trading.

    Assim, tem-se a proibição d’atuação antiética do administrador, de modo a buscar proveito a partir da posição privilegiada no quadro na empresa contra essa. A instrução 358 CVM e o artigo 27-D da Lei 6385/76, dispositivos referentes à CVM, tratam do crime por parte dos administradores contra a lealdade decorrente da boa-fé, e suas punições se revelam mais graves, além d’implicarem perda de credibilidade da empresa.

    7) Responsabilidade do Acionista Controlador

    Em concordância com o parágrafo segundo do artigo 166 da Lei 6404/76, ao acionista controlador compete “usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade

    em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.”

    A responsabilização de o acionista controlar, em oposição ao que ocorre frente aos administradores, é apresentada de maneira inversa, sendo ditados pelo instituto legal não os deveres a serem cumpridos, frente cuja conduta negativa apresentar-seia responsabilização, mas sim, são explicitadas as condutas ativas representativas de abuso de poder, essas que diretamente a constituem.

    A legislação especial trata de maneira específica do assunto, de modo que a responsabilização civil do artigo 187 do Código Civil seja deixada de lado. Segundo o artigo 117 da Lei das Sociedades Anonimas, “são modalidades de exercício abusivo de poder:

    1. orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional;
    2. promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;
    3. promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;
    4. eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente;
    5. induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembleia-geral;
    6. contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas;
    7. aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade.
    8. subscrever ações, para os fins do disposto no art. 170, com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia. (Incluída dada pela Lei nº 9.457, de 1997)

    § 2º No caso da alínea e do § 1º, o administrador ou fiscal que praticar o ato ilegal responde solidariamente com o acionista controlador.

    § 3º O acionista controlador que exerce cargo de administrador ou fiscal tem também os deveres e responsabilidades próprios do cargo.”

    Diante do exposto e do analisado anteriormente, tem-se que a responsabilização do acionista controlador decorre essencialmente de desejo de prevalecimento em prejuízo dos minoritários e a fim de auferir interesse pessoal em relação conflituosa face àqueles da companhia. O entendimento é o do caráter exemplificativo (numerus apertus) do dispositivo, conforme Marlon Tomazette[6], de modo a serem admitidas as penalizações de condutas não discriminadas do rol do artigo, mas que possam configurar modalidade de abuso de poder. No mesmo sentido determina o Supremo Tribunal de Justiça, por meio do Recurso Especial REsp 798.264/SP, Terceira Turma, DJ 16/4/2007 e outros.

    7.1) Conflito de Interesses e Abuso de Poder

    O conflito de interesses no cenário das sociedades anônimas, conforme caracteriza Erasmo Valladão[7], pressupõe enaltecimento de uma parte particular com poderes de controle em detrimento da sociedade, recaindo-lhe sacrifício no que tange ao interesse coletivo.

    Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.

    § O acionista não poderá votar nas deliberações da assembleia geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia. (...).

    § 3ºo acionista responde pelos danos causados pelo exercício abusivo do direito de voto, ainda que seu voto não haja prevalecido. § 4º A deliberação tomada em decorrência do voto de acionista que tem interesse conflitante com o da companhia é anulável; o acionista responderá pelos danos causados e será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que tiver auferido.

    O parágrafo primeiro do dispositivo mencionado apresenta a hipótese a que parte da doutrina se refere como conflito formal d’interesses, no qual não há necessidade de prova da real intenção do agente na prática dos atos[8], bastando sua concretização e potencialidade de dano à companhia, conforme defende Modesto Carvalhosa, que enaltece a interpretação literal do dispositivo legal, essa que, ainda, se apresenta ex ante à conduta. O titular de ação com direito a voto, assim, assume função de parte também do contrato celebrado com a companhia como particular, ou, por exemplo, o administrador vota em favor da aprovação de suas próprias contas.

    A maioria da doutrina adota a teoria do conflito material ou substancial d’interesses para a aplicação do dispositivo referido ao abuso de poder meio de desvio da finalidade stricto sensu[9], tendo o agente interesse diverso e conflitante ao da companhia, havendo esse de ser analisado no caso concreto, ex post. A teoria da entire fairness divulga que a atuação em conflito de interesses sempre se dará na modalidade dolosa, de modo que a lealdade precede a diligência. Em consequência, abre-se margem a maior espaço de revisão das condutas julgadas conflituosas[10].

    7.1.2) Interesse Particular e Vantagem Indevida

    Nesse contexto de caracterização do conflito de interesses, a diferenciação entre interesse particular, assim, se faz essencial, necessária e apresentada pela CVM em muitos de seus votos. No Processo Administrativo CVM RJ2006/6785, é proferido pelo relator Pedro Oliva Souza que “ de uma maneira geral, ‘interesse particular’ vem sendo entendido como benefício a determinado acionista, nesta qualidade”, diferindo, logo, dos benefícios objetivados ao assumir contraparte de contrato celebrado face à companhia -como indivíduo fora no cenário da mesma- ou como administrador, do que se infere, para o que consta das considerações da CVM, a prevalência da aceitação da teoria do conflito material para gerar a responsabilidade por conflito d’interesses. Contrario sensu é entendida a vantagem indevida, característica para a aceitação da teoria do conflito formal, de modo que o agente tenta auferir vantagem patrimonial ou política em detrimento da companhia por meio do abuso de poder, seja de voto, decorrente de título sobre ação ordinária, seja de gestão.

    A alínea f do artigo 117 se revela situação de conflito de interesses ou de abuso de poder no sentido em que há negociação com a companhia em contexto inegualitário ou de favorecimento em detrimento dela. Na mesma direção do artigo 117§ 1º a se porta o artigo 156, que veda ao administrador “intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia”, ao passo que se permite apenas § 1º “contratar com a companhia em condições razoáveis ou equitativas, idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros.” Ainda, “§ 2º o negócio contratado com infração do disposto no § 1º é anulável, e o administrador interessado será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que dele tiver auferido.”, sendo permitida, logo, ainda que possa se mostrar posteriormente atuação em conflito d’interesses, a contratação do acionista ou do administrador com a companhia, desde que realizada em condições equitativas e sem que o favorecimento pessoal seja prejudicial à sociedade.

    Uma importante consequência fática, uma vez reconhecido o conflito d’interesses formal ad ante, é a perda do direito de voto n’assembleia que trate do assunto, esse que compreende casos taxativos. Exercido o voto nas hipóteses de conflito d’interesses, a deliberação se torna anulável, cabendo-lhe efeitos retroativos acrescidos de perdas e danos ou lucros cessantes dentro do prazo de dois anos para instauração da ação anulatória, disposta no artigo 283. Vale mencionar a possibilidade da solução arbitral, constada no artigo 109 § 3º. A hipótese subjetiva, do conflito material, pressupõe presunção inicial da boa-fé por meio da ação direcionada ao alcance dos interesses da companhia, e a superveniência ou revelação de situação conflituosa, a anulabilidade também é permitida, a fim de não prejudicar o interesse social.

    Importa fazer menção à permissibilidade do interesse particular, essa explícita no artigo 86, VI, que declara que o prospecto deverá mencionar, com precisão e clareza, as bases da companhia e os motivos que justifiquem a expectativa de bom êxito do empreendimento, e em especial: [...] VI - as vantagens particulares, a que terão direito os fundadores ou terceiros, e o dispositivo do projeto do estatuto que as regula; [...]. A esses interesses, todavia, enfatiza-se, não se admite o prejuízo do da companhia para consecução, sob pena de anulabilidade prevista nos respectivos dispositivos legais.

    8) Considerações Finais

    O quadro no interior das sociedades anônimas muito reflete o cenário econômico global, hierarquizado e se adaptando às tendências mundiais. Tem-se, ainda, que a responsabilidade dos acionistas controladores de uma companhia, sejam eles a pessoa física de acionistas ou empresas controladoras em cenário de cadeia societária caracterizada pela presença de holdings, margeia o abuso de poder, notadamente por meio de atuação em conflito de interesses.

    A questão do conflito de interesses, no entanto, como se pode observar, se revela ainda não estabilizada pela doutrina, o que é capaz de gerar situação de insegurança ao administrador ou ao acionista que, embora dispondo de interesse frente a ambos os polos contratuais, aos quais se relaciona, pode não estar intencionando sobreposição dos seus pessoais em detrimento do social. Pode-se a conduta se dar em boa-fé, visando ao melhor interesse da companhia, o que se mostra mais detalhadamente analisado casuisticamente. Desde que feita ex ante, a observância da situação de fato é inquestionavelmente mais justa a ambos os sujeitos, ao acionista ou administrador e à companhia, essa que não precisa evocar a anulabilidade para haver perdas e danos e/ou lucros cessantes após a instalação do dano. A jurisprudência administrativa da CVM vem tendendo à aceitação da teoria material, de modo que o conflito seria analisável no caso concreto, a fim de caracterizar como tanto a conduta adotada pelo membro da companhia. No judiciário, não são encontrados casos julgados sobre a matéria, fato esse que, junto às tendências da CVM e à presença de dispositivos como o que introduz a boa-fé objetiva e o que permite celebração de contrato do administrador ou do acionista em nome próprio com a companhia, cede sítio à discussão e à não aplicação direta da pena de perda e anulabilidade do voto ou de outra conduta em conflito com o interesse social.

    1. Fábio Konder Comparato, “Estado, Empresa e Função Social”, RT 732/38-46.

    2. CORNU G., Vocabulaire juridique Association Henri Capitant, PUF 8e éd. 2007, p. 679

    3. BLAISE, Pauline. « La recherche de la responsabilité de l'actionnaire dominant ». Memorando co-dirigido por Madame Elsa PESKINE e Monsieur Antoine LYON-CAEN para a conclusão de Mestrado em Direito Social e Relações Profissionais da Université Paris Ouest Nanterre La Défense. (pgs. 16-24).

    4. DEMOTT, Deborah A. “Beyond metaphor: an analysis of fiduciary obligations”. Duke Law Journal, 1988, p. 915

    5. SPINELLI, Luís Felipe. “Conflito de interesses na administração da sociedade anônima.” São Paulo: Malheiros, 2012, p. 112-113.

    6. TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societário. v. 1.

      8. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2017, p. 618.

    7. FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. Conflito de interesses nas assembleias de S/A.

      São Paulo: Malheiros, 1993, p. 20

    8. PETRARCA, Carolina Louzada. Abuso do poder de controle pelo acionista controlador.

      Publicado em 30 de setembro de 2018 no website “Justiça e Cidadania”. Disponível em https://www.editorajc.com.br/abuso-do-poder-de-controle-pelo-acionista-controlador/

    9. RIVERA, Jandra Victoria Muñoz. Conflito de interesses no âmbito o Direito Societário.

      Monografia realizada no ano de 2013 sob orientação de Norma Parente para conclusão de graduação em Direito na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. (pg. 13)

    10. DA MOTTA, Lucas Griebeler. A responsabilização dos controladores e administradores de sociedades anônimas de capital aberto como instrumento fomentador de dispersão acionária. (pg. 11)

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